Правильно ли я понял из статьи, что если, например, компания — разработчик сайтов работает с НДС, то она может, в зависимости от ситуации, выставлять счет за разработку либо с НДС, либо без? Или это не так, и всегда нужно работать с НДС, за исключением лицензионного и сублицензионного договора?
Начнем с объекта договора, т.е. с того, какие услуги Вы оказываете или выполняете работы при создании сайта. Льгота предоставляется только при передаче исключительных прав на программы и базы данных либо предоставлении лицензии на их использование. Насколько я понимаю, создание сайта не всегда сводится к программированию и сайт состоит не только из ПО. Например, вы выполняете дизайнерские работы по отдельному заказу. В данном случае оснований для применения льготы нет. То же самое касается работ по написанию текстов, услуг по продвижению и техподдержки.
Т.о. льготу по НДС можно использовать в случае отчуждения прав на сайт, который будет представлен в договоре как программное обеспечение. То же самое и с лицензией.
теперь по выбору вида заключаемого договора. Когда Вам поручают создание сайта по договору подряда, ответ становится неоднозначным. В настоящее время Минфин считает, что на стоимость работ (в т.ч. и при создании ПО) следует начислять НДС. Поэтому если Вы хотите использовать освобождение от НДС по договору подряда, нужно включать в договор условия об отчуждении прав или предоставлении лицензии, выделять относящееся к ним вознаграждение из общей стоимости работ по договору и указывать его без НДС. На оставшуюся часть суммы будет начислен НДС. Либо нужно сразу заключать договор об отчуждении прав на сайт, как существующий объект. Выглядит это косо, но иначе риски начисления НДС еще выше.
я бы рекомендовал оформлять разработку как продажу лицензии на использование ПО.
у вас есть ПО, вы его предали по лицензии на неограниченный срок. В принципе при желании и техподдержку можно включить в лицензионные отчисления.
В том то и дело, что обычно заключается договор на разработку продукта, т.е. в нем говорится о работах, их предмете, сроках выполнения и стоимости. Однако налоговая разделяет стоимость работ и прав на результаты интеллектуальной деятельности как самостоятельные объекты налогообложения по НДС. Поэтому изначально приходится предлагать клиенту фиктивный по сути договор о предоставлении прав на якобы уже существующий объект либо доказывать налоговой что дыма без огня не бывает, а потому права на ПО возникают в результате их предоставления по договору на создание такого ПО.
как обычно происходит — я представляю :)
я имею ввиду, что как правило, у разработчика уже есть некое готовое решение, которое можно зарегистрировать под некой торговой маркой и потом продавать уже лицензии. и бумажка для налоговой есть, и формальности соблюдены.
на счет дыма — мы сейчас как раз судимся с налоговой на эту тему, что передали заказчику права на основании госконтракта, а налоговая настаивает, что права должны были передать на основании лицензионного или договора отчуждения.
Интересно было бы посмотреть затем на решение суда
только для Вас :) kad.arbitr.ru/?id=e62fecaf-b39d-4408-87d0-e75cd851258e, как грицца — следите за обновлениями :)
Извините, а как был сформулирован предмет договора? (Можно не сюда, а в личку.)
1.2 Исполнитель обязуется предоставить услуги по разработке дополнительного модуля "....." и передать исключительное право на программный продукт, его исходный код, документацию, структуру баз данных, а заказчик обеспечить оплату услуг на основании акта выполненных работа.

ну собственно договор называется Государственный контракт (согласно 94 ФЗ)
Вы не выделили вознаграждение за передаваемые исключительные права из суммы по договору? Поэтому налоговая и начислила Вам НДС на стоимость работ.
А зачем фиктивный заключать? Налоговики правы, когда говорят, что работы по созданию сайта и исключительное право (или право использования, не принципиально) на этот же сайт — принципиально разные категории. По-моему, проще заключить смешанный подрядно-ОИПовский договор, где указать стоимость работ равной 100 рублям, а всё остальное — обозвать стоимостью исключительного права. (Вам-то без разницы: суть отношений от этого не меняется. А вот для налоргов разница будет.)

С договорами об отчуждении исключительного права есть своя специфика, думаю, Вы её знаете: стоимость является существенным условием договора; если она не согласована, он считается незаключённым. Поэтому когда сайт проходит в проводке как результат работ, то стоимости исключительного права в ней просто неоткуда взяться.
Формально Вы правы. разумеется работы и имущественные права абсолютно разные объекты гражданского права, поэтому могут реализовываться самостоятельно. Но если посмотреть как формируется стоимость нематериального актива (то бишь ПО), полученного по договору подряда, вы увидите, что на нее относятся все расходы (в т.ч. и стоимость работ).
Получается неувязка. Поэтому в целях подтверждения права на льготу я полностью согласен с тем, что нужно отдельно прописывать по договору предоставление или отчуждение прав на ПО и выделять сумму вознаграждения из стоимости работ. При этом совсем не обязательно подписывать отдельный договор на распоряжение правами, достаточно включить такие условия в основной контракт. Другое дело, что сумма вознаграждения и стоимость должны быть разумными и не вызывать сомнений по оптимизации. Иначе налоговая посчитает, что целью сделки было необоснованное получение налоговой выгоды и также доначислит Вам НДС на предполагаемую стоимость работ.
интересно, на курсах главбухов, этому учат?
Главбухов на курсах учат свято верить письмам Минфина и ФНС. А потому они смотрят на ситуацию испуганными глазами.
ictlawyer, скажите, пожалуйста, если я освобождаюсь от уплаты НДС, соответственно счет-фактуру я обязан выставить также без НДС и далее клиент уже не компенсирует свой НДС? А если это так, то это все равно, что работать на упращенке?
Обсуждаемая льгота предполагает освобождение по НДС реализации прав на ПО. В таком случае счет-фактура вообще не выставляется. Однако это не то же самое, что упрощенка. УСН заменяет не только НДС, но и налог на прибыль и налог на имущество.
Так как же данная льгота будет распространятся на клиента? Возьмём два случая: первый, клиент работает с НДС и покупает права на ПО без НДС за 100 т.р., второй, клиент работает с НДС и покупает эту же услугу за 100 т.р с включенным в стоимость НДС. Я правильно понимаю, что для клиента второй вариант наиболее выгодный?
правильно. Но иногда бывают ситуации, когда НДС неважен, например — работа с госзаказчиком. и зачем вам лишний НДС? :)
С госзаказчиками может повториться такая же ситуация, там тоже умеют считать и легко могут попросить как в данном случае уменьшить стоимость :) Короче, наше государство не обманешь, сэкономить просто так не даст. Проще найти пути компенсации НДС.
как это «попросить»? госзаказчик работает через торги, там кто выиграл — того и тапки, после подведения итогов никто никого не просит. Ну в смысле официально уменьшить на ндс :)
Можно и без торгов разделив один договор на несколько. Это сработает с не очень большими суммами, да и зависит от специфики оказываемой услуги.
Отказаться от льготы нельзя. Поэтому вопросы носят чисто гипотетический характер. Во втором случае клиент мог бы принять предъявленный НДС к вычету.
почему нельзя отказаться от льготы? насколько я понял — льготой можно воспользоваться. В этом случае необходимо выполнение требований. Но льготой можно и не пользоваться.
Если по договору передаются права на ПО, то правообладатель (лицензиар) не вправе начислять НДС и предъявлять его клиенту.
Другое дело если предмет договора иной. Например, Вы разрабатываете ПО по договору подряда и передаете заказчику именно выполненные работы никак не упоминая про передачу прав. В таком случае налоговая делает вывод, сто на стоимость работ должен начисляться НДС.
а можно ссылочку на закон или разъяснение ВАС или судебную практику?
просто мне б это очень пригодилось, как раз для суда с налоговой. Мы передали права по госконтракту, а налоговая настаивает, что должен быть лицензионный или договор отчуждения.
Согласно п.5 ст.149 НК РФ налогоплательщик вправе отказаться от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных только в п.3 ст.149 НК РФ. Однако обсуждаемая нами поправка внесена в п.2 ст.149 НК РФ. Следовательно, отказаться от нее невозможно.
Другое дело, что в Вашем случае, если я правильно понял комментарии выше, налоговая может ссылаться на отсутствие оснований для применения льготы, если в договоре речь шла только о выполнении работ.
Пользователи УСН смотрят на этот пост с сочувствием.
Получается, что НДС при работе с корпорациями у клиентов не списывается?
Уточните вопрос.
про НДС в контексте поддержки, внедрения и т.д. было бы очень интересно узнать.
Ждите продолжения статьи
Гражданский кодекс не определяет смешанный договор как не предусмотренный кодексом. И в этом смысле, скажем, договор авторского заказа (который, правда, в статье вообще не в тему: программа для ЭВМ по такому договору создана быть не может) является смешанным, поскольку включает в себя оказание услуг + ОИП / ЛД. Но это, так сказать, в сущностном плане. Буквально трактовать его таким образом не получится: иначе не согласована стоимость услуг или, что страшнее, стоимость исключительного права (ну или прав использования). Однако никто не мешает прописывать в договоре эти положения.

Аналогичным образом проблема решается и в случаях с остальными договорами. Это что касается Вашего «во-первых».

Во-вторых. Сублицензионный договор заключается между сублицензиаром — лицензиатом по лицензионному — и сублицензиатом. Да ещё и с согласия лицензиара. Другой же стороной лицензионного договора выступает не любое физическое или юридическое лицо, имеющее права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, а только владелец исключительного права на него. Таким образом, сублицензионный договор — не разновидность лицензионного, а самостоятельный вид договора. Тот факт, что, как Вы верно заметили, в соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК, к сублицензионным договорам применяются правила, установленные ГК для лицензионных договоров, (а) не уравнивает их [смотрит как баран != он есть баран], (б) в силу п. 3 ст. 2 ГК, никаких налоговых последствий не влечёт.

В-третьих… Вот тут уже сложнее. Честно скажу, пока нет окончательной позиции. Но склоняюсь к тому, что услугой установка ПО и т.д. является лишь в тех случаях, когда заказчик (лицензиат) вправе отказаться от этих действий контрагента и это приведёт к уменьшению расходов заказчика (лицензиата).
Почему по договору авторского заказа нельзя создать ПО? Полагаю, потому что есть специальная ст.1296 ГК РФ о договоре на создание программ? Коллизия норм есть. Но если Вы сравните данные нормы, то увидите, что договор авторского заказа предоставляет автору большую защиту, чем договор подряда на создание ПО. По договору авторского заказа нет презумпции принадлежности исключительных прав заказчику, предусмотрена возможность продления срока выполнения заказа и ограничена ответственность автора. Не думаю, что суды при возникновении споров с автором поддержат позицию заказчика, ссылающегося на ст.1296, т.к. автор более слабая сторона в сделке и на ее защиту направлены целых 3 специальных статьи ГК с 1288 по 1290.
По поводу особого субъектного состава лицензионного договора. Я несколько забегаю вперед, т.к. это предмет второй части статьи. Но тем не менее. Содержание договора по предоставлению прав от этого не меняется так же как и в случае с парой — договор аренды и субаренды.
С третьим замечанием в принципе склонен согласиться. На мой взгляд когда техподдержка предоставляется в комплексе с лицензией, ее также абсурдно выделять в отдельную услугу, как в договоре поставки выделять услуги по упаковке, погрузке, доставке и т.п., которые включены в цену товара.
Ок. Второй вопрос предлагаю обсудить в рамках второй статьи.

По поводу первого: предметом ДАЗ является создание произведений литературы, науки, искусства. Несмотря на то, что в последнем подабзаце абзаца 1 пункта 1 статьи 1259 ГК сказано, что к их числу относятся «другие произведения», это положение касается только произведений, относящихся к произведениями литературы, науки и искусства. Программы для ЭВМ — только охраняются как литературные произведения, но выделены при этом в самостоятельный вид объектов авторского права. Этот вид — произведения.
Аргумент понятен. Вы сводите охрану произведений только к судебной защите существующих на них прав? Смотрите шире. Действительно, программы не называются в ГК произведениями, в то же время базы данных прямо указаны в числе составных произведений. Однако несмотря на различия на них полностью распространяется правовой режим охраны произведений литературы. Можете назвать существенную разницу в порядке возникновения, изменения или прекращения прав на программы и базы данных по сравнению с литературными произведениями? Все они связаны со спецификой оборота ПО, а не наоборот. Соответственно, к отношениям по созданию программ и баз данных физическим лицом ближе договор авторского заказа, нежели договор подряда. В дополнение, посмотрите п.4 ст.1296 ГК. В нем идет отсылка к правилам о служебном произведении. Это говорит о том, что данная статья была разработана под отношения, где исполнителем по договору выступал работодатель автора.
Я лично слышал на семинаре от разработчиков ч. 4 ГК, что они не предусмотрели отдельного договора на создание ПО физиками и рекомендовали пользоваться по аналогии договором авторского заказа.
Ой, простите, ответил Вам в комментарии первого уровня: habrahabr.ru/blogs/Dura_Lex/125290/#comment_4132451
М… Насколько я помню, охраняемость законом предполагает не только возможность защиты нарушенных прав (в судебном порядке, или в форме одностороннего отказа от исполнения договора), но и, в частности, признание существования самих этих прав. Последнее, применительно к нашей ситуации, означает, что автор ПЭВМ обладает теми же правами, что и автор какого-нибудь романа. У них у обоих нет ни права следования, ни права доступа, ни права практической реализации и т.д.

А вот как раз в части возникновения исключительного права всё не так однозначно. Не буду утверждать, что он какой-то другой, но, как минимум, есть мнение, что слово «принадлежит» в статье 1296 ГК указывает на то, что первоначально исключительное право возникает не у автора, а у заказчика. Согласитесь, в отношении ДАЗ нет даже никаких разумных оснований утверждать нечто аналогичное.

И тот факт, что в упомянутой Вами статье 1296 ГК (да и в 1297 тоже) говорится о праве автора на вознаграждения, убеждает меня в том, что в качестве подрядчиков в обоих случаях разумеются не только юридические лица. В противном случае, к авторам — работникам подрядных организаций и так применялись бы положения статьи 1295 ГК в части обязанности выплачивать авторское вознаграждение, и не было бы смысла фактически дублировать эти нормы.

Последнее предложение комментировать не буду; Вы и так прекрасно понимаете, что это не аргумент.
Если следовать Вашей логике то ст.1295 ГК о служебных произведениях также не относится к созданию ПО, т.к. там идет речь только о произведениях науки, литературы и искусства. И таких ссылок можно привести еще много.
Мы же говорим не о договоре с конкретным названием «договор авторского заказа», а о договорной модели, применяемой в определенных отношениях. К счастью, в ГК нет статей для каждого из известных на практике договоров. Пользуясь принципом свободы договора мы можем заключать договоры, не поименованные в ГК. При этом к отношениям сторон будут применяться правила о договоре, наиболее близкие к ним по своей правовой природе. Поэтому, в общем не суть важно, что программы не являются произведениями литературы (это объективная реальность), но в остальном к ним применяется правовой режим охраны, свойственный именно литературным произведениям (так уж законодатель решил). Как, например, быть в случае, когда нужно заключить договор на создание дизайна того же сайта с автором? Вы же не будете отрицать, что дизайн — это произведение искусства? Значит будем заключать договор авторского заказа? А если поручить то же самое юридическому лицу? Будем подписывать смешанный договор подряда с элементами договора отчуждении или лицензионного договора? Другие предложения?
Насчет слова «принадлежит» и вывода о возникновении первичных прав у заказчика. Как это по-вашему соотносится с положениями п.3 ст.1228? Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. Не вижу исключений из этой общей нормы.
Да, в ГК много противоречий и неясностей. И в четвёртой части тоже. По крайней мере, на этом мы с Вами сойтись можем. Что же касается остального, признаюсь честно: будь я на Вашем месте — назвал бы своего оппонента юридическим троллем :) Но тем не менее…

Насчёт ст. 1295. Признаю, был неправ: право на вознаграждение по ст. 1296 есть только у автора-работника. (С Вашего позволения, не буду приводить рассуждения, приведшие меня к такому выводу.)

Насчёт возможности заключить с физлицом договор о разработке ПЭВМ, не предусмотренный ГК, могу согласиться не полностью. Да, Кодексом не поименован договор подряда, которым бы регулировались авторские правоотношения. И в этом смысле он не предусмотрен ГК. Однако абсолютной свободы у сторон тут нет. То есть если предмет сформулирован как «создать / разработать / etc. программу для ЭВМ» — мы имеем дело с подрядом. Независимо от воли сторон. Правда, с особым подрядом.

Правда, в этом случае, как и в приведённом Вами примере с договором об изменении дизайна могут возникнуть проблемы. Да, безусловно — действующий Кодекс не предусматривает случая создания дизайна юрлицом. Поэтому вопрос о природе такого договора остаётся открытым. Да, он прямо не назван в Кодексе. Но из этого не следует, что договор является непоименованным аналогом ДАЗа. Я вижу ещё как минимум три других, тоже близких по природе. Поэтому предлагаю остановиться здесь на том, что всё зависит от условий конкретного соглашения. И от судей, к которым оно попадёт :)

> Насчет слова «принадлежит» и вывода о возникновении первичных прав у заказчика. Как это по-вашему соотносится с положениями п.3 ст.1228?

С радостью отвечу. Соотносится как раз таки как специальная и общая норма. Соотнесите, например, процитированную Вами фразу с формулировкой пункта 2 статьи 1255: автору там как раз таки принадлежат исключительное право, право автора на имя и т.д. Соотнесите, далее, пункт 2 статьи 1255 с абзацем 1 статьи 1295, а пунктом 1 статьи 1295 с абзацем 1 пункта 2 статьи 1295, после чего посмотрите ещё раз на пункт 1 статьи 1296 ГК.

Полагаю, что слово «принадлежит» во всех этих случаях используется в смысле «первоначально возникает» (если угодного, «изначально (первоначально) принадлежит»).
Только полноправные пользователи могут оставлять комментарии.
Войдите, пожалуйста.